观点 | 金锦萍从法律视角谈：公益与商业如何各就各位？如何相安无事？
编者按
2018年10月23日，在中国人民大学中国公益创新研究院与敦和基金会联合主办、南都公益基金会支持的“公益与商业关系国际研讨会”上，北京大学法学院副教授、北京大学非营利组织法研究中心主任、北京大学公民社会研究中心副主任金锦萍女士发表题目为《只有各就各位，方能相安无事：论公益与商业的法律边界》的主旨演讲。
在演讲中，金锦萍女士明确提出，公益与商业从来不是水火不容的，但是法律上的公益组织与商业组织却泾渭分明。
演讲全文3054字，阅读约需10分钟；现经金锦萍女士授权发表，以飨读者：
只有各就各位，方能相安无事：
论公益与商业的法律边界
金锦萍
北京大学法学院副教授
北京大学非营利组织法研究中心主任
北京大学公民社会研究中心副主任
尊敬的主持人、各位嘉宾、女士们、先生们，下午好！
首先感谢康老师及其团队的邀请，感谢大会给予我的这机会，还要感谢微信，让我没有因为课程安排的缘故错失本次论坛的精彩观点。
听说本次会议的一大特色是：本来想来看热闹的人都学到了门道，本来想来学门道的人都看到或者制造了热闹。诚如一句中国老话：外行看热闹，内行看门道。说明本次论坛关于公益与商业关系的探讨是内行的，有质量的，有担当的。
公益与商业原本相安无事，如果井水不犯河水的话。但是之所以会在近些年在中国公益业界和学界成为热门争论话题，其原因肯定是井水犯了河水，或者河水犯了井水。也就是说，我们担心的是，当以公益为名从商时，或者为经商之实从善时，是否会有不妥？但是反之，如果是以经商之名行善时，或者为行善之实从商时，可能就不会有这样的担忧吗？答案可能远没有如此简单。
在公益专业化、组织化和法制化之前，公益与商业的关系根本不是一个疑难问题（那会儿更纠结的是宗教与世俗慈善之间的关系问题），即便以公益为名沽名钓誉，行为人所遭受的也自有社会舆论与来自道德的责难和矫正；但是当公益专业化和组织化之后，出现了以公益为业的组织，并且法律对以公益为业的组织进行特殊规制的时候，公益与商业的关系才变得具有法律上的规范意义：所以从法律视角而言，与其笼统地探讨公益与商业的关系，不如说是在讨论公益组织与商业组织之间的关系。
当然，需要厘清的是，与商业组织对应的概念并非公益组织，而应是非营利组织。法律煞费苦心地去厘清营利组织和非营利组织之间的界限，是因为非营利组织在法律上或者法律外所能获得的特殊权益，或者说是因为法律欲赋予非营利组织以区别于营利组织的特殊权益：例如公开募捐资格的授予和优惠的免税政策。所以两者在规则上有了区分：
其一，设立原则与管理体制不同：营利组织适用的是自由设立原则+准则主义，而公益组织适用的是特许设立原则+许可主义；
其二，设立目的不同：以营利为目的还是不以营利为目的，不仅仅是设立者的目的，而且还要通过法律所提供的组织形式来予以确保；既保证目的的始终如一，又节省交易成本；
其三，所有权结构不同：营利组织具有所有权人，非营利组织不具有所有权人；所以后者需适用禁止利益分配原则；
其四，治理结构不同：主要体现在是以资本为决策基础还是以身份为决策基础；
其五，信息披露要求不同：营利组织注重的是公众公司与闭锁公司在信息披露上的差异，非营利组织注重的是互益组织与公益组织在信息披露上的差异；
其六，财税制度不同：非营利组织享有更为优惠的税收政策……
所以，法律上首先区分的是营利组织和非营利组织，进而在非营利组织中再区分互益组织和公益组织。
法律上的区分乃是因为这两类组织受到的法律规制有所不同。也就意味着：如果误用或者错位使用组织形式，以公益组织从商或者以商业组织为善，都将因名不副实而使设立者意愿难以实现或者使组织遭受不当规制。
这样的教训我们不是没有：例如以营利组织名义登记的非营利组织在获得社会捐赠或者赢得基金会资助时会困难重重；以非营利组织的名义登记的基金会在从事公益创投时至今头上悬着一把“达摩克利斯之剑”，因为那些以公益创投出去的资金能否成为公益支出依然未能在法律上明确……乃至到民办学校的法律地位问题，我们也看到，很长一段时间，允许民办学校的举办者可以享有“合理回报”混淆了营利组织和非营利组织的界限同时，何尝没有给举办者带来今天的困境：当如今法律要求明确区分营利学校和非营利学校时何以自处？
社会发展的同时，法律也在生长，但是逻辑和规律依然延续。实践中出现了将公益目的与商业目的两种目的融合在一个组织体中的时候，法律规制的视角依然是这个组织体的基础组织形式究竟什么，就适用哪一套法律规则。
共益公司（B-Corp）适用的无疑还是商业组织的规范，尽管当其被确认为共益企业之后，其董事的谨慎投资义务并非只关注经济回报，而B-Corp也得以名正言顺地接受政府资助或者基金会的资助；与此相反，社会企业因其基础组织形式不同，而难以有统一适用的法律规范，需要依据其基础组织形式适用不同法律规范（采取营利组织为基础组织形式还是采取非营利组织为基础组织形式，在法律适用上明显有差异），这也注定了社会企业很难成为一个统一的法律术语。
那么行为规制呢？公益组织从商、或者商业组织行善的法律规范又何如？
商业组织行善，法律原则上并无强制性规范（尽管中国公司法中规定了企业社会责任，企业社会责任从本质上而言，依然是为了商业目的的公益行为，所以那个条款并无实际适用的效力），只有奖励性措施（例如公益捐赠税前扣除）；但是有一点却不容忽视：如果要求以公益为业的组织的设立遵循的是特许原则和许可主义的话，那么诸位可能会发现，有一些以公益为业的机构即便想登记为商业组织也不可得；当然，商业组织在公益活动中的获益若是名利双收也未尝不可，例如公益营销。但是公益营销本质上属于附捐赠合同的商业营销，而且广而告之，故调整这一活动的主要是广告法和合同法，如果慈善法对此有所规制，也只是确保信息对称以及公益组织的利益没有遭受损失（例如要求规定慈善组织的最低收到捐赠的数额，不管销售情况如何）。
而法律对于公益组织从商则大不一样，会有一些规则限制：
其一，是否允许公益组织从事商业活动？各国立法并非持统一立场，完全禁止者也有，充分放开者也有，温和折中派更甚，几乎没有一种主张不具备正当性，区别只是在于是否允许公益组织可以兼营商业活动，而且这种混业经营并未改变公益组织的属性。
其二，商业活动是否影响了公益组织的认定？当公益组织所从事的商业活动的规模和影响过大时，会偏移其目的和宗旨从而影响其在法律上的地位。
其三，商业活动是否与公益组织的宗旨和公益伦理相符？公益组织所从事的商业活动还需要符合公益伦理，例如一个以促进环保为目的的公益组织不得从事会给环境带来负面影响的商业活动。
其四，商业活动收入适用不同的税收政策，而这种政策是否会导致与从事着同类商业活动的商业组织的不正当竞争？
归根结底，由于慈善组织比商业组织要适用更严格的规制和享受更优惠的财税政策，故其自由度难免受到影响。
所以，理想的规制方法是：任何组织形式（公司、合作社、社团、基金会、合伙乃至信托）都可成为公益组织的基础组织形式，但是经过公益性检测（往往通过公法）的公益组织才得以适用特殊规范：英国的慈善组织登记、日本的公益法人认定、美国的申请成为501c(3)条款下的组织……都大致遵遁了这样的思路。
而我国民法总则中的法人分类、慈善法中的慈善组织认定则未能如此，例如民法总则将法人分为营利法人和非营利法人，而公司只能成为营利法人；同时《慈善组织认定办法》只认可基金会、社会团体和社会服务机构才能有可能被认定为慈善组织，导致了社会创新在组织形式选择上面临自由空间不足的尴尬境地。
公益与商业从来不是水火不容的。但是法律上的公益组织与商业组织却泾渭分明；所有将两者混淆或混合的做法最终只能使该组织首先适用商业组织的法律地位。商业组织从善是自由选择，而公益组织从商却被法律纳入严格规制，其理由不言而喻：需名实相符、权利义务对等。
好在时光流逝的同时，总有一些创新闪闪发亮，但是也有一句老话说：“阳光底下无新鲜事儿”。再大的创新也不会违反基础逻辑和规律。而好的法律就是被发现的客观规律的呈现，对于公益与商业关系的规制，也不例外。
谢谢大家！